Des apports de la proposition de directive européenne en matière de devoir de vigilance (RSE)

Si initialement les premières conceptions de la RSE lui conféraient un caractère volontaire, dépendant des décisions des entreprises, différentes initiatives ont graduellement tenté d’adopter des normes contraignantes garantissant la responsabilité sociétale des entreprises.


Ainsi, dans cette démarche de rendre contraignantes les normes issues de la RSE, différents textes ont été adoptés, au niveau national, européen et international[2]. Parmi ces textes, il conviendra de noter, en France, la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre[3] ; et, plus récemment, le 23 février 2022, la proposition de Directive du parlement européen et du conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité[4].


Cette proposition de directive, qui atteste de la volonté de renforcer et de rendre contraignantes au niveau européen les normes relatives au devoir de vigilance, peut être accueillie favorablement par les entreprises, qui, en se préoccupant de leur responsabilité sociétale, peuvent construire une relation de confiance à long terme vis-à-vis de leurs employés, des consommateurs et des citoyens, sur laquelle elles peuvent asseoir des modèles d’entreprise durables[5].


Sur la directive européenne du devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité


La proposition de directive européenne du 23 février 2022 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité qui n’est encore qu’au stade de projet, devra être examinée par le Conseil et le Parlement durant les prochains mois, et pourrait être appliquée de manière effective dans les Etats membres de l’Union européenne, après transposition, en 2025 ou en 2026[6].


Considérant que les entreprises sont des acteurs de premier plan[7] afin d’assurer une économie verte et neutre ainsi que pour atteindre les objectifs de développement durable des Nations unies, notamment les objectifs liés aux droits humains et à l’environnement[8], la proposition de directive relative à la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD) ambitionne d’uniformiser le cadre juridique sur le devoir de vigilance des entreprises dans les États membres.En effet à ce jour, « les lois nouvelles ou récentes sur le devoir de vigilance diffèrent fortement au sein de l’Union, ce qui donne lieu à des exigences divergentes »[9].


Les entreprises visées par la proposition de directive européenne sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité


Il ressort de la proposition de directive que le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité s’appliquerait d’abord aux entreprises d’États membres de l’Union européenne.


a) Entreprises de l’UE employant plus de 500 personnes et réalisant un chiffre d’affaires net supérieur à 150.000.000 euros


Ainsi, les entreprises concernées par les obligations de vigilance découlant de la proposition de directive sont les entreprises européennes de taille intermédiaire ou plus grandes, c’est-à-dire « les entreprises de l’UE employant plus de 500 personnes en moyenne et ayant réalisé un chiffre d’affaires net supérieur à 150 000 000 EUR au niveau mondial »[10].


b) Entreprises de l’UE employant plus de 250 personnes en moyenne et réalisant un chiffre d’affaires net de plus de 40.000.000 euros


En outre, les entreprises employant « plus de 250 personnes en moyenne » et ayant réalisé « un chiffre d’affaires net de plus de 40 000 000 EUR au niveau mondial » se verraient également appliqué cette directive, sous réserve qu’elles exercent dans un secteur à fort impact, c’est-à-dire dans les secteurs, entre autres, du textile, de l’agriculture ou de l’exploitation de ressources minérales[11].


Il sera noté que la directive CSRD abaisserait le seuil initialement fixé en France par la loi n°2017-399 qui ne concernait que les entreprises de plus de 5000 salariés.


c) Entreprises d’États tiers réalisant un chiffre d’affaires supérieur aux seuils dans l’UE


Par ailleurs ce devoir de vigilance s’appliquerait ensuite de la même manière aux entreprises des États tiers réalisant un chiffre d’affaires supérieur aux seuils susmentionnés dans l’Union européenne ; le chiffre d’affaires créant alors « un lien territorial entre les entreprises de pays tiers et le territoire de l’Union »[12]. Cela permettrait en outre de ne pas imposer aux entreprises européennes des obligations qui ne seraient pas imposées aux autres entreprises opérant pourtant sur le même marché[13].


d) Responsabilité en cascade des petites et moyennes entreprises


En conséquence, il apparaît que les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises seraient exclues du champ d’application de cette directive. Il est alors parfois déploré que « 99% des entreprises européennes échapperaient à l’obligation de vigilance »[14]. Toutefois, il convient de rappeler, comme le fait la Commission européenne elle-même, que celles-ci « pourraient être indirectement touchées par les nouvelles règles, à la suite d’actions menées par les grandes entreprises à travers leurs chaînes de valeur »[15]. L’on pourrait ainsi voir une responsabilité en cascade affecter les petites et moyennes entreprises[16].


e) Responsabilité sur les activités des filiales, des sous-traitants et autres intervenants


En effet, le champ d’application de cette directive couvre non seulement les activités de l’entreprise, mais aussi celles de ses filiales (directes ou indirectes), et celles de ses relations commerciales établies (directes ou indirectes). Cela inclut donc les fournisseurs, mais aussi les sous-traitants, ainsi que tous les acteurs intervenant sur l’ensemble de la chaîne de valeur[17], telles que par exemple des banques[18]. Cela apparaît particulièrement intéressant dans un contexte où les banques sont parfois pointées du doigt pour le financement qu’elles apportent à des projets dont les conséquences négatives sur les droits humains et l’environnement apparaîtraient dès le stade de la conception. C’est par exemple le cas avec le projet EACOP mené par Total en Ouganda et en Tanzanie, qui fait l’objet d’une action en justice sur le fondement du devoir de vigilance[19], et que plusieurs banques, dont BNP, la Société Générale et le Crédit Agricole, ont refusé de financer[20].


Si en France, « des divergences existent quant à l’interprétation de cette notion de relation commerciale établie et sur l’application aux relations indirectes qui entrent dans le champ d’application de la loi », il ressort du rapport d’information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 qu’il est nécessaire « d’inclure largement la chaîne de valeur des entreprises donneuses d’ordre dans le champ du devoir de vigilance », recommandant à la Commission et au Parlement européens de suivre ce principe[21]. En ce sens, il sera noté que d’aucuns préconisent « le recours à la notion de relations d’affaires » pour apprécier la nature des relations commerciale, notion retenue par certains des textes internationaux en la matière[22]. Dès lors, cela ouvre la voie « à la prise en compte de relations plus ponctuelles mais stratégiques pour l’entreprise donneuses d’ordres »[23].


Exemples choisis d'obligations de vigilance imposées aux entreprises et les outils à leurs dispositions


L’objectif de la directive CRSD sera d’assurer la mise en œuvre « des processus complets visant à atténuer les incidences négatives sur les droits de l’homme et l’environnement dans leurs chaînes de valeur, intégrer la durabilité dans leurs systèmes de gouvernance et de gestion d’entreprise, et élaborer leurs décisions commerciales »dans le respect des droits humains et de l’environnement[24]. Ainsi, les entreprises visées devront recenser, prévenir, atténuer et prendre en considération les incidences négatives sur ces droits dans les opérations propres à l’entreprise et à ses filiales.


L’annexe de la proposition de directive CRSD fournit une liste des « incidences négatives sur l’environnement et les incidences négatives sur les droits de l’homme pertinentes aux fins de la présente directive, afin de couvrir les violations des droits et des interdictions »[25]. Au travers de cette liste, la proposition de Directive vise donc un large spectre de droits humains et relatifs à la protection de l’environnement figurant dans les accords internationaux. Concrètement, cela signifie une protection plus effective des droits humains figurant dans les conventions internationales par une collecte de données afin d’identifier les risques de violations.


Plus particulièrement, s’agissant des droits humains, deux violations mentionnées dans cette liste peuvent être soulignées.


a) Jouir de conditions de travail justes et favorables


D’une part, la liste comprend la « violation du droit de jouir de conditions de travail justes et favorables, notamment un salaire équitable, une existence décente, la sécurité et l’hygiène du travail et la limitation raisonnable de la durée du travail, conformément à l’article 7 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels »[26]. L’inclusion de ce type de violation trouve écho dans des affaires emblématiques de responsabilité pénale des entreprises en France, telle que l’affaire Lafarge où la société est mise en cause pour mise en danger de la vie des salariés syriens. Avec l’entrée en vigueur de cette directive, ce type de comportement pourrait éventuellement engager la responsabilité civile des entreprises sur le fondement du devoir de vigilance.


b) Jouir du respect du droit à la vie et à la sureté


D’autre part, la liste comprend également la « violation du droit à la vie et à la sûreté conformément à l’article 3 de la déclaration universelle des droits de l’homme »[27]. Imposer de manière précise une obligation de vigilance relative aux incidences négatives des activités d’une entreprise sur le droit à la vie pourrait avoir un impact retentissant sur les activités de certaines entreprises dans des pays engagés dans un conflit armé et suspectés de violer le droit international humanitaire.


En outre, la proposition de Directive rappelle qu’il sera « plus facile de recenser ces incidences négatives dans les chaînes de valeur si davantage d’entreprises exercent un devoir de vigilance et si, par conséquent, davantage de données sont disponibles sur les incidences négatives »[28]. Ainsi, l’article 5 précise la nécessité d’établir une politique de vigilance mise à jour annuellement indiquant l’approche de l’entreprise à l’égard du devoir de vigilance, le code de conduite à suivre par les salariés et les filiales de l’entreprise, et les processus mis en place pour mettre en œuvre le devoir de vigilance[29].


c) Sur la plateforme IMPACT


Afin d’anticiper les nouvelles directives européennes, la secrétaire d’État, Olivia Grégoire, chargée de l’Économie sociale, solidaire et responsable, a créé en mai 2021, la plateforme IMPACT[30]. Cet outil d’analyse permet d’une part de faire connaître les engagements sociaux et environnementaux des entreprises, mais aussi d’accompagner les entreprises, notamment les PME, dans l’identification des facteurs nécessaires à leur transition en conformité avec la directive européenne. Les indicateurs proposés relèvent notamment la nécessité d’établir un diagnostic de performance écologique, d’obtenir des certifications environnementales ou encore selon des critères sociaux d’assurer l’égalité salariale[31].


Sur les risques encourus par les entreprises qui ne se conformeraient pas aux obligations de vigilance


La proposition de directive européenne sur le devoir de vigilance prévoit deux moyens de sanctionner les entreprises qui ne se conformeraient pas aux obligations de vigilance qui leur incombent.


a) Engagement de la responsabilité civile des entreprises


D’une part, à l’instar de ce qui est prévu par la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance, le non-respect des obligations de vigilance pourrait engager la responsabilité civile des entreprises[32]. Il conviendra toutefois de noter que « lorsqu’il s’agit d’un dommage en lien avec l’activité d’un partenaire commercial indirect, il sera nécessaire de prouver que les mesures prises n’étaient “manifestement” pas adéquates pour prévenir, mettre fin ou atténuer l’impact négatif »[33].


b) La création d’une autorité de contrôle et de supervision


D’autre part, et cela semble constituer un apport de la directive européenne par rapport à la loi française de 2017, une autorité de contrôle et de supervision dans chaque Etat membre serait chargée de veiller au respect des obligations de vigilance[34]. Cette autorité de contrôle pourra enquêter, imposer des sanctions, administratives et pécuniaires, et adopter des mesures provisoires[35].


Dès lors, il apparaît que la proposition de directive européenne sur le devoir de vigilance reprend en grande partie les obligations imposées par la loi française de 2017, et les étend à un plus grand nombre d’entreprise, tout en instaurant un mécanisme de contrôle qui pourrait permettre d’assurer le respect des obligations de vigilance.


La mise en œuvre des processus de vigilance prévus par la directive permettra ainsi aux entreprises intervenant sur le marché européen d’exercer leurs activités dans un plus grand respect des droits humains et de l’environnement, en minimisant leurs incidences négatives, et en rassurant, entre autres, les consommateurs[36].


Émilie Bidalet et Éva Daniel


[2] Antoine Mazeaud, Droit du travail (9e édition), 2014, p. 42 et s. cité par Julie Ferrari, « Fasc. 1-50: Responsabilité sociétale des entreprises », JurisClasseur Travail Traité, février 2022. [3] Jusqu’à présent, la France (Loi relative au devoir de vigilance, 2017) et l’Allemagne (Sorgfaltspflichtengesetz, 2021) ont introduit une loi horizontale sur le devoir de vigilance, d’autres États membres (Belgique, Pays-Bas, Luxembourg et Suède) prévoient de le faire dans un avenir proche, et les Pays-Bas ont introduit une loi plus ciblée sur le travail des enfants (Wet zorgplicht kinderarbeidm, 2019), CCFD Terre Solidaire, « Existe-t-il en Europe d’autres initiatives concernant le devoir de vigilance ? », publié le 30 août 2017, mis à jour le 20 janvier 2022. [4] Commission européenne, Proposition de directive du parlement européen et du conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, COM(2022) 71 final, 23 février 2022 (ci-après Proposition Directive CSRD). [5] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014, 25 octobre 2011. [6] Charlotte Michon, « Le futur du devoir de vigilance ? Regards sur le projet européen et l’évaluation de la loi française », Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n°2, avril 2022. [7] Commission Européenne, Communiqué de presse, Une économie juste et durable : la Commission établit des règles relatives au respect des droits de l'homme et de l'environnement par les entreprises dans les chaînes de valeur mondiales, 23 février 2022. [8] Proposition Directive CSRD, p. 1. [9] Proposition Directive CSRD, p. 13. [10] Proposition Directive CSRD, para. 21 et article 2. [11] Proposition Directive CSRD, paras. 21-22 et article 2. [12] Proposition Directive CSRD, paras. 23-24. [13] « Le devoir de vigilance par Charlotte Michon », Lexis Nexis France, 6 avril 2022, à environ 06:50. [14] Charlotte Michon, « Le futur du devoir de vigilance ? Regards sur le projet européen et l’évaluation de la loi française », Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n°2, avril 2022. [15] Commission européenne, Questions et réponses : Proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, 23 février 2022. [16] Charlotte Michon, « Le futur du devoir de vigilance ? Regards sur le projet européen et l’évaluation de la loi française », Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n°2, avril 2022. [17] Proposition Directive CSRD, para. 15 et article premier. [18] « Le devoir de vigilance par Charlotte Michon », Lexis Nexis France, 6 avril 2022, à environ 14:48. [19] Voir par exemple Cass. com., 15 décembre 2021, n°21-11.882 qui reconnaît la compétence du tribunal judiciaire de Nanterre pour traiter de cette affaire. [20] Gabriel Nedelec, « BNP, Société Générale et Crédit Agricole ne financeront pas le projet de Total en Ouganda », Les Echos, 21 avril 2021 ; voir aussi : Les Amis de la Terre France, « Ouganda et Tanzanie : Total accélère le développement de son projet destructeur », 1 février 2022. [21] Assemblée Nationale, Rapport d'information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 24 février 2022. [22] Assemblée Nationale, Rapport d'information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 24 février 2022. [23] Charlotte Michon, « Le futur du devoir de vigilance ? Regards sur le projet européen et l’évaluation de la loi française », Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n°2, avril 2022. [24] Proposition Directive CSRD, p. 1. [25] Proposition Directive CSRD, p. 30 ; Annexe de la proposition de Directive du Parlement européen et du conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, COM(2022) 71 final, 23 février 2022 (ci-après Annexe de la Proposition Directive CSRD). [26] Annexe de la Proposition Directive CSRD, Première partie, para. 7. [27] Annexe de la Proposition Directive CSRD, Première partie, para. 2. [28] Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, p. 1. [29] Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, p. 28 [30] République française, Impact, « Le service qui permet aux entreprises de publier et mesurer les données Environnementales, Sociales et de bonne Gouvernance », disponible à <https://www.impact.gouv.fr/>. [31] Ministère de l’Economie, des Finances, et de la Relance, « Vers un capitalisme responsable : le ministère lance la plateforme impact.gouv.fr », 27 mai 2021. [32] Proposition Directive CSRD, para. 56. [33] Charlotte Michon, « Le futur du devoir de vigilance ? Regards sur le projet européen et l’évaluation de la loi française », Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n°2, avril 2022 ; Proposition Directive CSRD, para. 57. [34] Proposition Directive CSRD, article 17. [35] Proposition Directive CSRD, article 18. [36] En ce sens, il ressort de certains sondages que « la durabilité influence la consommation de 94% des Français », Emilie Audibert, « La durabilité influence la consommation de 94% des Français », Capterra, 16 septembre 2021.

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