Les multinationales face au risque de complicité de crimes de guerre, crimes contre l'humanité

Si la présence d’entreprises dans des États où des crimes internationaux sont commis n’est pas inédite[1], le débat quant à l’engagement de leur responsabilité pénale pour complicité de crimes de guerre, crime contre l’humanité et génocide a récemment pris de l'ampleur au regard notamment du conflit actuel en Ukraine et de certaines déclarations de responsables politiques.

Pour exemple, le 23 mars 2022, Monsieur Yannick Jadot commentait le conflit armé actuel en Ukraine mené par la Russie en déclarant « TotalEnergies, soutenu par E. Macron, fait quelques concessions mais maintient l'essentiel de ses activités en Russie, en pleine connaissance des crimes de guerre qu’elles contribuent à financer. Oui c’est être complice[2] ! », en réaction la société TOTAL engageait une action pour diffamation publique.

Ainsi, il apparaît désormais que, la présence et/ou l’interaction d’entreprises françaises telles que le groupe BNP, LAFARGE, TOTAL ou encore d’entreprises françaises d’armements dans des pays en proie à des conflits armés interroge quant à la caractérisation ou non de la complicité de ces entreprises développant et/ou maintenant leur activité économique au Soudan, en Syrie, au Myanmar et plus récemment en Russie.

Toutefois, en matière de contentieux de crimes internationaux, il est nécessaire de rappeler qu’en droit français, et en application des dispositions du Code pénal et du code de procédure pénale en la matière, la complicité pour crimes de guerre, ou crimes contre l’humanité, génocide, ne peut être caractérisée sans la réunion de conditions strictes, qui ne peuvent souffrir de déclarations hâtives au risque de poursuites en diffamation pleinement justifiées.

Sur l’existence de contentieux à l’encontre d’entreprises françaises pour des faits de complicité de crimes de guerre, crime contre l’humanité et autres crimes internationaux

En France, la BNP Paribas est actuellement visée par une plainte pour complicité de crimes de guerre, et de crime contre l’humanité pour des faits commis au Soudan entre 2002 et 2008. La Fédération Internationale pour les Droits Humains (FIDH) relève ainsi que « la BNP Paribas S.A a reconnu avoir agi comme première banque étrangère pour le compte du gouvernement soudanais entre 2002 et 2008 » or « durant cette période, le gouvernement soudanais a commis des crimes de masse contre des civils au Darfour et d’autres communautés soudanaises marginalisées avec l’aide des forces armées étatiques et des milices Janjawid ».[3] Le 18 mars 2022, la FIDH indiquait alors que les victimes d’exactions du régime de l’ancien président Omar el-Béchir étaient entendues par les juges d’instruction et les enquêteurs[4].

À titre de comparaison, en Suède est actuellement en cours l’affaire Lundin qui vise deux dirigeants de la compagnie pétrolière Lundin inculpés en novembre 2021 pour complicité de crimes de guerre avec le régime soudanais d'Omar el-Béchir entre 1999 et 2003[5]. Selon le Parquet suédois, les dirigeants sont suspectés « d'avoir été complices de crimes de guerre commis par le régime soudanais de l'époque, dans le but de protéger et sécuriser les opérations pétrolières de l'entreprise » tout en sachant que cela induirait l’usage de la force par les milices et forces armées en présence. Ils auraient ainsi aidé et encouragé le massacre de milliers de personnes, le déplacement forcé de 150 à 200 000 personnes et les pillages exercés[6]. Dans son communiqué le Ministère Public a considéré que les demandes formulées par les dirigeants de Lundin, alors qu’ils comprenaient ou tout du moins étaient indifférents aux violations de droit international humanitaire commises par les forces armées soudanaises, seraient constitutifs de l’acte de complicité.[7]

À nouveau en France, le groupe BNP Paribas fait également l’objet d’une plainte avec constitution de partie civile pour complicité de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre au Rwanda déposée par les associations Sherpa, le Collectif des Parties Civiles pour le Rwanda (CPCR) et Ibuka France. Selon SHERPA, la banque « aurait accepté de transférer en juin 1994, pendant le génocide (…) 1,3 million de dollars d’un compte de sa cliente, la Banque nationale du Rwanda (BNR »).[8] Les associations allèguent ainsi que BNP Paribas aurait permis en juin 1994 le « financement de l’achat de 80 tonnes d’armes au profit des miliciens hutus en plein génocide des Tutsis » alors que l’embargo sur les armes avait été adopté par l’ONU un mois plus tôt[9].

Plus récemment, le 2 juin 2022, l’organisation Yéménite Mwatana for Human Rights, le Centre européen pour les droits constitutionnels et les droits de l’homme (ECCHR), et Sherpa, ont déposé une plainte avec constitution de parties civiles pour complicité de crime de guerre et crime contre l’humanité contre des entreprises françaises[10] ayant vendu des armes à l’Arabie saoudite et les Émirats arabes unis. Il y est notamment questionné de savoir si des exactions ont pu être rendus possibles du fait d’exportations d'armes réalisées par les entreprises françaises vers les membres de la Coalition. En effet, depuis 2015, la coalition opère des frappes aériennes contre les forces Houthis causant le décès de nombreux civils et la destruction de biens protégés par le droit international humanitaire.

Enfin, les plaintes déposées devant les juridictions françaises ne visent pas seulement les crimes de guerre et crime contre l’humanité, en ce sens en avril 2021 l'ONG Sherpa a visé quatre entreprises du secteur de l'habillement (Inditex, Uniqlo, SMCP et Sketchers) pour recel de crime de réduction en servitude aggravée, de crime de traite des êtres humains en bande organisée, de crime de génocide et de crime contre l’humanité et non pour complicité[11].

Sur l’existence de critères strictes quant à la caractérisation de la complicité de crimes contre l’humanité, crimes de guerre.

Afin de voir caractériser la complicité, l’article 121-7 du code pénal énonce les conditions cumulatives suivantes :

un fait principal punissable à savoir l’existence de crimes de guerre et/ou de crimes contre l’humanité ;
un mode de commission matériel ;
et l’intention de faciliter la commission de ladite infraction.

Il apparaît dès lors nécessaire de démontrer l’existence d’un fait principal punissable à savoir l’existence de crimes de guerre et/ou de crimes contre l’humanité (a) puis l’existence de l’élément matériel (b) et moral (c) de la complicité.

a) Sur l’existence d’un fait principal punissable, à savoir l’existence de crimes de guerre, et/ou de crimes contre l’humanité

L’article 461-1 du Code pénal, établit que pour démontrer l’existence d’un crime de guerre, il est nécessaire de démontrer l’existence d’un conflit armé international ou non international en relation avec un acte sous-jacent. Ainsi les articles 461-1 à 461-31 du code pénal énoncent de nombreux actes sous-jacents constitutifs de crimes et de délits de guerre, tels que les atteintes volontaires à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique à l’encontre d’une personne protégée, les attaques délibérées contre la population civile, les attaques délibérées contre des bâtiments non militaires ou encore les attaques délibérées contre des bâtiments civils.

De façon semblable, l’article 212-1 du Code pénal précise que l’existence d’un crime contre l’humanité se fonde sur l’existence d’un acte sous-jacent commis en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile et dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique. Parmi les actes sous-jacents sont notamment retenus l’atteinte volontaire à la vie ; °l’extermination et ° la déportation ou le transfert forcé de population ;

b) Sur la caractérisation de l’élément matériel de la complicité de crimes de guerre et/ou de crimes contre l’humanité

L’article 121-7 du Code pénal prévoit notamment : « Est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation »

En d’autres termes, l’élément matériel de la complicité suppose qu’il soit établi que le complice ait aidé ou assisté l’auteur principal de l’infraction. À cet égard, la jurisprudence a pu préciser que pour qu’il y ait aide ou assistance constitutive de complicité, il n’est pas nécessaire que le complice participe aux faits mêmes qui constituent l’infraction[12] ni que les faits de complicité aient été indispensables à la commission de l’infraction reprochée à l’auteur principal[13]

S’agissant de la complicité du crime contre l’humanité, dans son arrêt du 7 septembre 2021, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu préciser qu’afin d’établir l’élément matériel : « il suffit qu’il ait connaissance de ce que les auteurs principaux commettent ou vont commettre un tel crime contre l’humanité et que par son aide ou assistance, il en facilite la préparation ou la consommation[14] »

En outre, l’implication d’une entreprise autrement dit d’une personne morale, en tant que complice d’un crime contre l’humanité, crime de guerre, semble pouvoir s’opérer sous différentes formes par le biais notamment de financement, de fourniture d’armes et d’entente avec les forces armées en présence.

c) Sur la caractérisation de l’élément moral de la complicité

S’agissant de l’élément moral de la complicité qui s’applique tant pour les crimes de guerre que pour les crimes contre l’humanité, l’article 121-7 alinéa 1er du Code pénal prévoit expressément que le complice doit avoir « sciemment », par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation de l’infraction principale en ayant eu conscience de l’aide apportée à l’action principale[15]. La jurisprudence rappelle que « la complicité par aide ou assistance n’est punissable que si cette aide ou cette assistance ont été prêtées avec connaissance à l’auteur principal dans les faits qui ont préparé, facilité ou consommé son action [16]»,

Dans le cadre spécifique de poursuites pour complicité de crimes contre l’humanité, pour lequel la jurisprudence a eu l’occasion à se prononcer à plusieurs reprises, il n’est pas nécessaire, et ce depuis la jurisprudence Papon, pour les plaignants de démontrer que le complice a appartenu à l’organisation ayant commis les crimes contre l’humanité, ou qu’il ait adhéré à la politique d’hégémonie idéologique des auteurs principaux.[17]

De la même façon le 7 septembre 2021, dans l’affaire LAFARGE, la chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé que la complicité de crimes contre l’humanité ne requiert ni l’appartenance à l’organisation, ni l’adhésion au plan concerté, ni l’approbation de la commission des crimes sous-jacents contre l’humanité et qu’il « qu’il suffit qu'il [le complice] ait connaissance de ce que les auteurs principaux commettent ou vont commettre un tel crime contre l'humanité et que par son aide ou assistance, il en facilite la préparation ou la consommation[18] »[19] De ce fait, analysant pour la première fois une telle incrimination s’agissant d’une personne morale, elle confirmait la possibilité de poursuites pour des faits de complicité de crimes internationaux et que s’agissant de l’élément moral, il est seulement nécessaire d’établir que l’auteur a agi volontairement et en connaissance de cause.

Le Myanmar et la Russie : des risques de poursuites à l’encontre d’entreprises françaises ?

Au regard du contexte international actuel, la possible caractérisation de complicité pour crime de guerre et/ou crime contre l’humanité et autres crimes internationaux fera très certainement encore l’objet de nouveaux débats. Deux situations retiennent particulièrement notre attention et illustrent les difficultés de qualification précédemment soulevées : la situation au Myanmar depuis les évènements de 2017[20] puis le coup d’État de février 2021 et celle en Russie depuis le début du conflit armé en mars 2022.

En 2019, le Rapport publié par la Mission internationale indépendante d’établissement des faits sur le Myanmar[21] des Nations Unies relevait que depuis 2017 « les Rohingya continuent de faire l’objet de politiques et pratiques discriminatoires » et que ces actes « constituent également des actes de persécution et d’autres crimes contre l’humanité ».[22] Or, selon le Monde, ce même rapport indique que l’entreprise ACCOR « a aidé l’armée à construire des infrastructures empêchant le retour des Rohingya sur leurs terres de l’Etat de Rakhine après les persécutions de 2017 qui les avaient poussés à l’exode ».[23] La Mission estime donc que l’entreprise ACCOR et son partenaire MAX MYANMAR GROUP doivent « faire l’objet d’une enquête criminelle et éventuellement être poursuivi en justice pour avoir contribué directement et de manière substantielle à un crime contre l’humanité ».[24] Parmi les autres entreprises françaises opérationnelles au Myanmar et celles encore présentes après le coup d’état de février 2021, alors que le Rapporteur spécial des Nations Unies relevait que des attaques se poursuivaient sans relâche dans le cadre d’une campagne de terreur désormais généralisée,[25] le groupe EDF a fait le choix de suspendre son projet de barrage[26].

À l’inverse, selon de nombreuses ONG le groupe TOTAL aurait continué de contribuer au financement de la junte militaire[27]. A cet égard, Justice for Myanmar souligne que la source de financement soutenant la nouvelle dictature repose notamment sur les projets de gaz d’investisseurs étrangers, dont les Français TOTAL, l’américain CHEVRON, le Sud-Coréen POSCO et le Malaisien PETRONAS.[28] Il est précisé qu’une grande partie du financement ne serait pas versée directement par les compagnies pétrolières au gouvernement mais transite par la Myanma Oil and Gas Enterprise (MOGE). Or, cette entreprise est une entreprise d'État sous contrôle de la junte militaire qui fait notamment l’objet de sanctions économique par l’Union Européenne[29]. Dans un communiqué datant du 21 janvier 2022, le groupe TOTAL dirigé par Patrick Pouyanné annonçait finalement tenir compte du « contexte qui ne cesse de se dégrader au Myanmar » et a indiqué en conséquence « initier le processus de retrait prévu aux contrats du champ de Yadana et de la société de transport MGTC au Myanmar, à la fois en tant qu’opérateur et en tant qu’actionnaire, et ce sans aucune contrepartie financière.[30] ».

En Russie, dans une situation semblable, TOTAL, à l’inverse de SHELL et BP qui ont annoncé leur départ[31], ne semble pas à ce jour avoir planifié son désengagement. Or, selon Monsieur Yannick JADOT ou encore l’ONG Greenpeace, le groupe s'exposerait à des accusations de complicité de crime de guerre pour sa « participation au financement d'un État qui commet des violations graves de droit humanitaire[32] », arguant que « la majeure partie des activités du groupe en Russie repose sur le gaz fossile, dont une partie des revenus continueront de financer l’État Russe, coupable de crimes de guerre[33] ».

Dans sa lettre de mise en demeure du 14 mars 2022 à l’encontre du groupe TOTAL, Greenpeace précise que Novatek, société russe dont TotalEnergies détiendrait des parts dans deux de ses projets gaziers, et possède une proximité évidente avec le pouvoir politique et militaire russe[34]. Greenpeace considère également que « le maintien de ses activités dans le secteur pétro-gazier finance par ailleurs directement le gouvernement russe par le paiement de taxes et impôts ». Toutefois, « il ne semble pas y avoir à ce stade de preuves attestant que le groupe Total est en contact avec des entités prenant part au conflit directement, leur assurant un financement direct[35] ».

Ainsi, tant pour la situation au Myanmar qu’en Russie, bien que de nombreuses preuves révèlent d’ores et déjà la perpétration de crimes de guerre et n’exclut donc pas la possibilité d’engager des actions judiciaires, il sera nécessaire d’établir l’ensemble des éléments constitutifs de l’acte de complicité pour crime de guerre[36]. Il s’agira par exemple de déterminer si les entreprises ont pu jouer un rôle dans le financement, la vente, la livraison de matériel ou autres biens et services qui contribuent au conflit armé.

En effet, si des ONG ou victimes décidaient de viser des groupes comme TOTAL ou ACCOR par une plainte pour complicité de crime de guerre et/ou crime contre l’humanité devant les juridictions françaises pour leur implication au Myanmar et/ou en Russie, il conviendrait d’établir non seulement l’existence de ces crimes mais également l’intention pour chacune de ses entités d’en faciliter la commission et de souligner que les critères en matière de preuves sont très exigeants, spécifiques, et nécessitent une analyse approfondie de plusieurs milliers de documents tant en sources ouvertes, preuves corroborantes, que de documents internes aux entreprises visées.

Il ressort donc de ces exemples la nécessité pour les entreprises françaises d’anticiper leurs relations d’affaires dans un contexte où les conflits armés augmentent et ce afin de préserver la valeur de l’entreprise, leur réputation et ne pas risquer des pertes d’opportunités commerciales, ni des impacts négatifs dans les relations entre actionnaires et investisseurs. Étant rappelé que les entreprises françaises sont soumises à l’application de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre qui exige notamment l’élaboration de cartographies complète des risques, et qu’en tant que personne morale française, la responsabilité pénale de l’entreprise et de ses dirigeants peut être engagée selon les dispositions du Code pénal.

C’est pourquoi, et afin de répondre à ses nouveaux enjeux, il appartient donc aux entreprises de s’entourer d’experts du contentieux de la justice pénale internationale qui seront en mesure d’anticiper, d'identifier les obligations et d’évaluer les risques de poursuites judiciaires concernant ce contentieux spécifiques des crimes internationaux tant devant le pôle spécialisé du tribunal judiciaire de Paris que par devant la Cour pénale internationale.

Émilie BIDALET

Élise LE GALL

[1] SOMO, “Multinationals and Conflict International principles and guidelines for corporate responsibility in conflict-affected areas”, decembre 2014, p21. Dès 2001, un groupe d'experts des Nations Unies enquêtant sur l'exploitation illégale des ressources en RDC relevait que « le rôle du secteur privé dans l'exploitation des ressources naturelles et la poursuite de la guerre a été vital » concluant alors qu’en échangeant des armes contre des ressources naturelles, un certain nombre d'entreprises ont été impliquées et ont alimenté directement la guerre.[1] Ainsi pour la première fois, une enquête des Nations Unies accusait des entreprises multinationales de contribuer à perpétuer une guerre et d'en tirer profit, et d'être en violation des normes internationales tels que les Principes directeurs de l’OCDE. [2]Y.JADOT, Twitter Web App, 23 mars 2022, 10:32, https://twitter.com/yjadot/status/1506564554439991302?s=20&t=HRYHtB7sTGtXcwWZ8r6qCg [3] FIDH, Soudan : Ouverture d’une information judiciaire sur le rôle présumé de BNP Paribas dans les atrocités commises, 11 octobre 2020. [4] Ouest France avec AFP, BNP Paribas soupçonnée de « complicité de crimes contre l’humanité » : deux victimes entendues, 18 mars 2022. [5] Business & Human Rights Resource Center, Swedish Prosecutor requests court to proceed with trial against Lundin Energy over war crimes allegations in Sudan due to poor health of witnesses, 23 mars 2022. [6] Business & Human Rights Resource Center, Lundin Energy lawsuit (re complicity in war crimes, Sudan),11 novembre 2021. [7] Business & Human Ri ECHR, “Forced labor of Uyghurs: German textile brands and retailers allegedly complicit in crimes against humanity”, 5 septembre 2021.ghts Resource Center, Alex Schneiter attempts to undermine universal jurisdiction, 23 mars 2022. [8] SHERPA, Génocide au Rwanda : plainte contre BNP Paribas pour complicité de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre. [9] Nations Unies, Résolution 918 adoptée par le Conseil de sécurité à sa 3377e séance, S/RES/918 (1994), 17 mai 1994. [10] Sherpa, « Complicité de crimes de guerre au Yémen : Une plainte déposée contre des entreprises d’armement françaises », 2 juin 2022. [11] Le Monde, Travail forcé des Ouïgours : une plainte déposée en France contre quatre multinationales de l’habillement, 9 avril 2021. [12] Cass. crim. 14 avril 1904. [13] Cass. crim., 3 novembre 1981, Bull crim, n°289. [14] Cass. crim., 7 septembre 2021, n° 19-87.367, 19-87.376 et 19-87.662. [15]Cass. crim. 1er octobre 1984 ; Cass. crim., 19 juin 2001, n°98-83.954. [16] Cass. crim., 19 mars 1986, n°85-93.900 ; Cass. crim., 19 juin 2001, n°98-83.95 [17] Cass. crim. 23 janvier 1997, n° 96-84.822). [18] Cass. crim., 7 septembre 2021, n° 19-87.367, § 66 et 67. [19] Cass. crim., 7 septembre 2021, n° 19-87.367, 19-87.376 et 19-87.662. [20] « On estime que quelque 600 000 Rohingya demeurent dans l’État rakhine. Ces personnes continuent de faire l’objet de politiques et pratiques discriminatoires dont les effets sont notamment les suivants : ségrégation et sévères restrictions à leur liberté de circulation : privation de nationalité ; déni de leurs droits économiques, sociaux et culturel ; agressions physiques constitutives de torture ou de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ; arrestations arbitraires ; et dans certaines régions, hostilité des membres des communautés ethniques rakhine qui, selon la mission, constituent également des actes de persécution et d’autres crimes contre l’humanité interdits », Conseil des droits de l’homme, Rapport de la mission internationale indépendante d’établissement des faits sur le Myanmar, para.9-17 septembre 2019, A/HRC/42/50, para.76. [21] Crée par le Conseil des droits de l’homme de l’ONU elle dispose d’un mandat international pour enquêter sur les violations des droits humains au Myanmar. [22] Conseil des droits de l’homme, Rapport de la mission internationale indépendante d’établissement des faits sur le Myanmar,para 9-17 septembre 2019, A/HRC/42/50, para.76. [23] B. PHILIPP, J. BOUISSOU, Accor, Total… ces entreprises françaises liées à la junte militaire birmane, Le Monde, 3 mars 2021. [24] B. PHILIPP, J. BOUISSOU, Accor, Total… ces entreprises françaises liées à la junte militaire birmane, Le Monde, 3 mars 2021. [25] Nations Unies, Myanmar : un an après le coup d’État, une action internationale plus forte est nécessaire, selon un expert de l’ONU, ONU Info, 1 février 2022. [26] N.WAKIM, J.BOUISSOU, EDF suspend son projet de barrage en Birmanie après le coup d’Etat, Le Monde, 19 mars 2021. [27] Attac France, Greenpeace France, Les Amis de la Terre France, la Ligue des droits de l’Homme, Info Birmanie, Notre Affaire à Tous, Sherpa et 350.org, Communiqué inter-associatif, Birmanie : Total doit cesser de financer la junte, 19 mars 2021. [28] Justice For Myanmar, How oil and gas majors bankroll the Myanmar military regime, 8 fevrier 2021. [29] Journal Officiel de l’Union Européenne, L 40/10, Volume 65, 21 février 2022, < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:040:FULL&from=e>. [30] TotalEnergies, TotalEnergies se retire du Myanmar, Actualités, 21 janvier 2022. [31] « Après BP, Shell quitte la Russie », Business and Human Rights, 1er mars 2022. [32] E.LECLERRE, « Le groupe Total peut-il être accusé de complicité de crime de guerre en Ukraine ? », France Inter, 4 avril 2022. [33] « TotalEnergies en Russie : ce qui se cache derrière les annonces du groupe », Greenpeace, 23 mars 2022. [34] « Relations d’affaires et activités commerciales de TotalEnergies dans le secteur pétro-gazier en Russie - Mise en demeure sur le fondement de l’article L. 225-102-4 du code de commerce et 1240 et 1241 du Code civil », Greenpeace, 14 mars 2022. [35] C.FOURNIER, « TotalEnergies peut-il être poursuivi pour "complicité de crimes de guerre" en Ukraine, comme l'affirme Yannick Jadot ? », France Info, 25 mars 2022. [36] J. PEZET, Le site d’investigation Bellingcat publie une carte de plus de 200 cibles civiles attaquées en Ukraine, 23 mars 2022.