Le développement de la RSE et son articulation avec le droit de l'environnement

La responsabilité sociétale (ou sociale) des entreprises (RSE) peut être regardée comme la maîtrise par une organisation des impacts de ses décisions et activités sur la société et sur l'environnement, se traduisant par un comportement éthique et transparent qui contribue au développement durable, y compris à la santé et au bien-être de la société ; prend en compte les attentes des parties prenantes ; respecte les lois en vigueur tout en étant en cohérence avec les normes internationales de comportement ; et qui est intégré dans l'ensemble de l'organisation et mis en œuvre dans ses relations (norme internationale ISO 26000). Les engagements pris par les entreprises en matière de RSE peuvent être affichés dans des chartes, des déclarations ou des pages internet dédiées. Le plus souvent, ils seront réunis dans un « code de conduite »[1]. En se préoccupant de leur responsabilité sociale, les entreprises peuvent construire une relation de confiance à long terme vis-à-vis de leurs employés, des consommateurs et des citoyens, sur laquelle elles peuvent asseoir des modèles d’entreprise durables[2].

Il convient alors de comprendre comment se développe la RSE en matière environnementale (I), afin d'envisager son influence sur la mise en jeu de la responsabilité civile (II) et pénale des entreprises (III).

I - Le développement de la RSE en matière environnementale

À l'origine, la RSE repose sur une démarche essentiellement volontaire et non contraignante, et se rattache à ce qu'il est convenu d'appeler la soft law. Toutefois, cette responsabilité a progressivement été de plus en plus encadrée à un double titre : non seulement elle intègre le respect des législations en vigueur, mais elle impose également à l'entreprise l'obligation de prendre des mesures adéquates vers des objectifs précis et de développer une véritable acculturation à ces enjeux[3].

A - Les obligations d'information et de vigilance

Le droit français a progressivement imposé de manière éparpillée aux entreprises françaises des devoirs d'information et de vigilance en matière environnementale. À cet égard, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a exigé aux entreprises françaises cotées sur le marché de fournir des données sociales et environnementales dans leurs rapports annuels. La loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages a mise à la charge de toutes les sociétés anonymes exploitant une ou plusieurs installations classées « Seveso seuil haut » une obligation d'information des actionnaires sur les activités environnementales. Similairement, l'article L229-25 du code de l’environnement, impose l'établissement d'un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre aux personnes morales de droit privé employant plus de 500 personnes en France métropolitaine.

De manière plus homogène aujourd’hui, le code de commerce impose aux sociétés anonymes de publier annuellement des informations relatives à l'environnement. L'article L225-100-1 impose au conseil d'administration ou au directoire d'une société anonyme, selon le cas, de rendre compte annuellement à l'assemblée générale des actionnaires, au travers d'un rapport de gestion, des "risques financiers liés aux effets du changement climatique et la présentation des mesures que prend l'entreprise pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie bas-carbone dans toutes les composantes de son activité". L'article L225-102-1 du Code de commerce commande lui, similairement, de rendre compte annuellement à l'assemblée générale des actionnaires, au travers d'une déclaration de performance extra-financière de "la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, incluant les conséquences sur le changement climatique de son activité et de l'usage des biens et services qu'elle produit, ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités". Enfin, et de manière plus spécifique, l'article L225-102-4 du Code de commerce prévoit l'établissement et la mise en place d'un plan de vigilance "à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle [...] ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation " pour certaines sociétés et groupes de sociétés selon le nombre de salariés employés et le lieu du siège social.

Ces obligations d'information participent ainsi à la création d'un devoir de vigilance qui pourra être invoqué pour justifier d'une faute de l'entreprise et pourraient faciliter la mise en jeu de sa responsabilité.

B - L'élargissement de la responsabilité des entreprises

Un devoir d'éthique est de plus en plus imposé aux entreprises par le prisme de leur responsabilité. Ainsi, la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement et la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle 2 » ont développé des dispositifs en matière de responsabilité environnementale afin de responsabiliser la société-mère vis à vis de ses filiales. L'un est obligatoire (article L512-17 du Code de l'environnement), l'autre repose sur une démarche volontariste (article L233-5-1 du Code de commerce[ELG1] ). Ces dispositifs s'appliquent quelle que soit la forme juridique des sociétés concernées.

Par ailleurs, concernant les obligations d'information et de vigilance évoquées, il convient de souligner que l'article L225-102-5 du Code de commerce prévoit que "Dans les conditions prévues aux articles 1240 et 1241 du code civil, le manquement aux obligations définies à l'article L. 225-102-4 du présent code engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice que l'exécution de ces obligations aurait permis d'éviter".

Enfin, la loi PACTE du 22 mai 2019 a consacré la notion jurisprudentielle d'intérêt social à l'article 1833 du Code civil : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Elle prévoit également à l'article 1835 du même code que les statuts d'une entreprise peuvent "préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité". Le législateur a également modifié le code de commerce pour y intégrer la notion d'intérêt social. Ainsi, les articles L225-35 et L225-64 du code de commerce prévoient que le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. La prise en compte de cet intérêt doit se faire au niveau du groupe, sous peine de priver le concept de sa substance. La réforme a donc de fait une portée extra-territoriale[4].

II - La sanction du non-respect de la RSE par la mise en jeu de la responsabilité civile de l'entreprise

En renforçant les engagement pris par les sociétés envers l'environnement, ces dernières voient peser sur elles un devoir de vigilance de plus en plus élevé. Ce devoir de vigilance est alors à même de fonder une faute de l'entreprise, entraînant alors la mise en jeu de sa responsabilité civile sur le fondement de l'article 1240 du Code civil.

Ainsi, le 18 juin 2019, plusieurs associations, syndicats et collectivités locales réunis en collectifs ont adressé des lettres de mise en demeure à des entreprises pour qu’elles se mettent en conformité avec leurs obligations relatives au devoir de vigilance[5]. Une action en justice a finalement été lancée contre la société Total à qui il était reproché de ne pas avoir dûment pris en compte son impact environnemental dans son plan de vigilance[6].

Le 10 décembre 2020, environ un an après la saisine en référé par du tribunal judiciaire de Nanterre afin qu'il ordonne à Total SA de « faire cesser le trouble manifestement illicite » résultant, selon les associations, de la méconnaissance par l'entreprise d'obligations de vigilance et, à titre subsidiaire, qu'il lui enjoigne de modifier son plan de vigilance et de mettre en œuvre les mesures prévues par celui-ci, la cour d'appel a fini par considérer que l'affaire relève de la compétence du tribunal de commerce de Nanterre[7]. C'est donc au juge commercial, conformément à l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce qu'il reviendra de vérifier si le plan de vigilance d'une société commerciale prévoit les mesures propres à « prévenir les risques d'atteintes graves » aux droits humains, sociaux et environnementaux. En l'espèce, les risques reprochés avaient trait à la réalisation de deux projets pétroliers (TILENGA et EACOP) en Ouganda[8].

La Cour d'appel de Versailles en a profité pour établir que le plan de vigilance de l'entreprise devait s'analyser comme un acte de gestion, la RSE étant par nature un domaine qui impacte fortement la gouvernance, les procédures de contrôles internes et externes et le choix des partenaires économiques comme des investissements[9].

Il faut toutefois souligner que le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Nanterre a estimé plus récemment au sujet d'une affaire impliquant également Total que le plan de vigilance pouvait s'analyser comme une acte commercial mixte, laissant aux requérants une option entre le Tribunal judiciaire et le Tribunal de commerce[10].

Cette procédure pourrait ensuite mener à la mise en jeu de la responsabilité civile de Total sur le fondement des articles L225-102-5 du Code de commerce et 1240 du Code civil. Plus largement, ces obligations pourraient s'inscrire dans les devoirs de précaution et de prévention prévus à l'article L. 110-1 II 1° du Code de l'environnement. Il a ainsi bien été établi par la Cour de cassation que le non-respect de ces devoirs peut constituer une faute et mettre en jeu la responsabilité civile du fautif[11].

III - La sanction du non-respect de la RSE par la mise en jeu de la responsabilité pénale de l'entreprise

La voie pénale est également une option envisageable pour sanctionner les violations des devoirs de vigilance imposés aux entreprises en matière environnementale, aussi bien pour le risque que cela entraîne pour la population (A) que pour le profit indûment engendré par de faux engagements éthiques (B). Toujours dans une optique de responsabilisation des entreprises, un référé pénal environnemental est maintenant ouvert pour faire cesser des violations flagrantes au droit de l'environnement (C).

A - Le risque causé à autrui (article 223-1 du Code pénal)

L'article 223-1 du Code pénal exige en son élément matériel un comportement : la violation, par action comme par omission, d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement. Ce comportement doit causer directement un résultat : un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. Enfin, l'élément moral impose de caractériser un dol éventuel : l'auteur doit délibérément violer l'obligation de prudence ou de sécurité, sans nécessairement qu'il ait eu connaissance des potentielles conséquences dommageables de son acte[12].

Il serait donc possible de considérer que le non-respect d'obligations de vigilance dans le cadre de projets industriels particulièrement risqués au niveau environnemental pourrait satisfaire aussi bien l'élément matériel que moral de l'infraction. Il est vrai que les obligations en jeu doivent être particulièrement précises et circonstanciées[13], mais les contraintes s'imposant aux entreprises en matière de RSE sont de plus en plus concrètes. La contestation des insuffisances du plan de Vigilance de Total SA au civil, telle qu'évoquée précédemment, démontre bien que ces obligations pourraient se préciser au point de constituer l'infraction de risque causé à autrui. A tout le moins, la preuve de la connaissance des obligations de l'entreprise et des risques inhérents à ses activités pourrait être facilitée par les obligations d'information et de vigilance qui lui sont imposées[14].

B - Les pratiques commerciales trompeuses (L. 121-2 du code de la consommation)

L'article 121-1 alinéa 4 du Code de la consommation prohibe les pratiques commerciales trompeuses effectuées par les entreprises. L'infraction suppose en condition préalable une pratique commerciale, élément non défini par les articles L121-1 à L121-4 du Code de la consommation. En pratique, la jurisprudence retiendra cet élément en présence d'une publicité, c'est à dire d'un moyen d'information destiné à permettre au public de se faire une opinion sur les résultats attendus du bien ou du service proposé, peu importe l'étendue du public en question[15]. Cette pratique commerciale doit être trompeuse par commission (L121-2) omission (L121-3) ou assimilation (L121-4). La pratique prohibée est celle qui "induit ou est susceptible d'induire en erreur" le destinataire et qui "amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas pris autrement (articles 6 et 7 de la directive du 11 mai 2005). La jurisprudence considère que l'intention s'induit de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire[16].

Il semble ainsi que des engagements éthiques affichés par une entreprise pourraient tomber sous le coup des pratiques commerciales trompeuses. Par exemple, si une entreprise s'engage à fabriquer des meubles à partir du bois d'une forêt exploitée « durablement » et qu'il n'en est rien, la pratique du marchand de meubles pourrait être qualifiée de trompeuse[17]. Les codes de bonne conduite des entreprises ne sont donc pas aussi dénués de valeur juridique que les chefs d'entreprise aiment à le penser. À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la chambre criminelle que le juge pénal considère le code de conduite comme un critère d’appréciation du comportement du professionnel et ainsi pu sanctionner les allégations environnementales mensongères ou de nature à induire en erreur[18], notamment dans le cadre d'un bilan RSE[19]. Par exemple, dans un arrêt du 17 mai 2011[20], la chambre criminelle a considéré comme coupable de pratiques commerciales trompeuses une société ne pouvant justifier l’origine de la viande se trouvant dans des barquettes étiquetées « agneau du terroir » alors qu’elle s’était engagée auprès d’une association interprofessionnelle à mettre en place un système de traçabilité de nature à garantir au consommateur final la certitude de la provenance de la viande[21].. Ce type d’action pourrait ainsi constituer un véritable « levier complémentaire du devoir de vigilance »[22].

C - Le référé pénal en matière environnementale

Il convient enfin de noter qu'un dispositif encore méconnu mais pourtant loin d'être dénué d'intérêt existe pour contraindre une entreprise à respecter certaines prescriptions environnementales imposées par la loi : le référé pénal prévu à l'article L216-13 du Code de l'environnement. Cet article permet au juge de la liberté et de la détention (JLD) de prendre, dans le cadre d'une enquête pénale, toute mesure conservatoire destinée à mettre un terme à une violation des articles L. 181-12, L. 211-2, L. 211-3 et L. 214-1 à L. 214-6 du Code de l'environnement. Les opérations litigieuses, estimées comme étant à l'origine de la pollution, peuvent alors être suspendues pour une durée d'un an. La requête est ouverte au procureur de la République, agissant d'office ou à la demande de l'autorité administrative, de la victime ou d'une association agréée de protection de l'environnement.

Récemment, la Cour de cassation a eu l'occasion de fournir certaines précisions quant aux modalités de ce dispositif dans un arrêt du 28 janvier 2020[23]. Les faits concernaient la découverte en juillet 2018 de taux de concentration en nitrites, phosphates et ions ammoniums supérieurs aux normes réglementaires dans un cours d'eau, La Brévenne, à hauteur d'une station de traitement et d'épuration. L'exploitation en était confiée à la société Suez Eau France par le syndicat intercommunal des Rossandes (SIVU) qui l'avait édifiée. Le procureur de la République de Lyon avait, sur demande de la Fédération départementale pour la pêche et la protection du milieu aquatique du Rhône (FDAAPPMA), saisi le JLD d’une requête sur le fondement de l'article L. 216-13 à l'encontre du syndicat intercommunal et de l'exploitant afin leur de faire cesser tout rejet dans le milieu aquatique excédant les seuils fixés dans les textes. Le JLD avait fait droit à la demande par ordonnance du 5 septembre 2018 pour une durée de six mois avec astreinte. L'ordonnance sera pourtant infirmée le 9 novembre 2018 par la Cour d'appel en ce que le JLD n'avait pas caractérisé d'infraction pénale à l'encontre des personnes visées. La cour de cassation cassera l'arrêt de la Cour d'appel en précisant que le référé n'exigeait pas la démonstration préalable de l'imputabilité d'une infraction pénale aux personnes visées dans l'ordonnance, le non-respect d'une prescription obligatoire étant suffisant. L'efficacité du dispositif s'est donc ainsi vu d'autant plus renforcée par la Cour de cassation qui vient considérer que les mesures conservatoires ont avant tout une finalité préventive, et non pas répressive, conformément à la lettre de l'article L216-13 du Code de l'environnement.

Joey Robin

Stagiaire Élève-avocat HEDAC au sein du cabinet LE GALL AVOCATS

[1] La responsabilité sociétale de l'entreprise et les droits fondamentaux, P. Deumier, D. 2013. Chron. 1564 [2] COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, AU CONSEIL, AU COMITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIAL EUROPÉEN ET AU COMITÉ DES RÉGIONS, Responsabilité sociale des entreprises: une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014, 25 octobre 2011 [3] La responsabilité sociétale de l'entreprise : du concept à la norme, R. Family, D. 2013. Chron. 1558 [4] L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale d'entreprise, P.-H. Conac, Rev. sociétés 2019. 570 [5] Éditions législatives, [Grand angle] Devoir de vigilance : deux entreprises mises en demeure de se mettre en conformité (2), 4 septembre 2019 [6] Ibid. ; v. aussi : https://www.leparisien.fr/hauts-de-seine-92/environnement-il-y-aura-bien-un-proces-total-pour-inaction-climatique-12-02-2021-8424630.php [7] Versailles, 10 déc. 2020, n° 20/01693, D. 2021. 6. [8] Recueil Dalloz / Noëlle Lenoir — D. 2021. 515 — 11 mars 2021 [9] Ibid. [10] TJ Nanterre, ord., 11 févr. 2021, n° 20/00915 [11] Civ. 3e, 3 mars 2010, no 08-19.108 [12] Crim. 16 févr. 1999, n°97-86.290 [13] Crim. 25 juin 1996, n°95-86.205 [14] Lobe-Lobas M., L’engagement volontaire RSE au service de la preuve pénale, Dr. env. 2014, no 3, étude 4 [15] Crim. 12 nov. 1986, n°85-95.538 [16] Crim. 15 déc. 2009, n°09-83.059 [17]Répertoire de droit civil / Contrat : généralités Civ. – Mathias LATINA – Mai 2017 [18] Cass. crim., 6 oct. 2009, no 08-87.757 ; Robert J.-H., Pollueurs, menteurs et irresponsables, Dr. pén. 2009, comm. 153 [19] Cass. crim., 4 juin 2013, no 12-85.174 [20] Cass. crim., 17 mai 2011, no 10-87.646 [21] M. de CASTELBAJAC et alii. « Le droit pénal et la RSE : un outil de management, facteur de progrès social et de prévention des risques ». Dossier spécial, Revue Lamy Droit des affaires, janv. 2015, n°100, p. 67-94 [22] Éditions législatives Lefebvre Dalloz, [Grand angle] Devoir de vigilance : deux entreprises mises en demeure de se mettre en conformité (2), 4 septembre 2019 [23] Crim., 28 janv. 2020, n° 19-80.091, D. 2020. 864