Kit de gestion des risques par les acteurs économiques privés concernant leurs activités commerciales dans le contexte de la guerre d'agression menée par la Russie en Ukraine.
Dans le contexte actuel de la guerre d’agression menée par la Russie en Ukraine, les acteurs économiques privés français mais également européens opérant en Russie et dans les territoires ukrainiens sous occupation russe font face à des risques juridiques, financiers et réputationnels considérables.
C’est pourquoi, dans une démarche informative et préventive, le cabinet LE GALL AVOCATS met à disposition des dirigeants d’acteurs économiques privés et de leurs services juridiques à la fois un kit d’identification et de gestion des risques (1) mais également un guide pratique d’identification et de gestion des risques (2).
L’EXISTENCE DU RISQUE JURIDIQUE
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Sur le risque pénal : Les acteurs économiques privés opérant en Russie peuvent être exposés à des risques de mise en cause pénale pour des faits susceptibles de revêtir les qualifications pénales de complicité à des crimes de guerre [1], des crimes contre l’humanité[2] et des atteintes graves aux droits de l’homme[3] qui auraient été commis par le gouvernement russe.
En effet, et par exemple, les acteurs économiques privés fournissant des technologies de surveillance à la Russie peuvent être complices de crimes contre l’humanité ou crimes de guerre dès lors que sciemment l’entreprise aurait, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation de ces crimes.
À cet égard et concernant l’obligation de soutenir l’effort de guerre russe, le risque est accru dès lors que le décret de mobilisation exige des acteurs économiques privés opérant en Russie de soutenir l’effort de guerre en fournissant des biens et services pour les opérations menées hors du territoire russe [4].
Sur le risque civil : Les acteurs économiques privés opérant en Russie peuvent être soumis au respect de la loi française relative au devoir de vigilance [5]. En cas de non-respect, ils peuvent se voir poursuivis sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, en cas de manquement à leur obligation d’établir un plan de vigilance ou en cas de défaillance dans la mise en œuvre [6].
Ils peuvent ainsi être dans l’obligation d’indemniser les victimes des atteintes graves aux droits humains résultant de leurs activités, des activités des sociétés qu’ils contrôlent et de celles de leurs sous-traitants et fournisseurs – dans la mesure où le respect des obligations de vigilance aurait dû précisément leur permettre d’éviter ces atteintes graves.
Sur les risques de violations des droits de l’homme : À titre d’exemple, le risque de complicité dans des atteintes sérieuses aux droits de l’homme existe lorsque vous coopérez, en tant qu’acteurs économiques privés, avec le gouvernement russe pour stocker les données personnelles des citoyens sur des serveurs situés en Russie [7]. Les acteurs économiques privés pourront alors se voir infliger des amendes importantes ou encore l’interdiction d’opérer dans le pays.
CONSEILS PRÉVENTIFS PRATIQUES
® Établissez une politique de conformité rigoureuse aux réglementations internationales et nationales ;
® Effectuez des analyses régulières du conflit pour identifier les acteurs impliqués et leurs liens avec l'entreprise ;
® Communiquez de manière transparente sur les risques et les mesures prises pour les traiter ;
® Adoptez une diligence raisonnable accrue en matière de droits de l’homme en suivant les principes directeurs des Nations Unies et de l’OCDE et évaluez régulièrement les impacts de vos activités sur les personnes et le conflit en cours pour identifier et atténuer les risques ;
® Implémentez des procédures de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme conformément aux normes internationales ;
® Assurez-vous de connaître et respecter pleinement les réglementations en vigueur en établissant des veilles juridiques ;
® Assurez-vous que vos partenaires commerciaux respectent également ces normes.
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L’EXISTENCE DU RISQUE FINANCIER
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Expropriation et restrictions financières : Les acteurs économiques privés opérant en Russie sont confrontés à des risques d'expropriation et de restrictions financières en cas de non-conformité avec les lois et réglementations locales [8] ;
Sanctions contre les « États Hostiles » : Les acteurs économiques privés liées à des pays considérés comme "hostiles" par la Russie risquent des sanctions financières et des restrictions en cas de non-respect des contrats liés à la défense pendant la loi martiale en Russie [9] ;
Restrictions sur les exportations vers la Russie : Les acteurs économiques privés européens ou encore américains doivent se conformer aux réglementations européennes [10] et américaines [11] sur les contrôles des exportations, notamment en évitant de fournir des biens et services susceptibles de contribuer aux capacités de défense et de sécurité de la Russie.
CONSEILS PRÉVENTIFS PRATIQUES
® Évaluez soigneusement les implications financières de vos opérations et adoptez des mesures de précaution pour protéger vos actifs ;
® Tenez-vous informé des évolutions politiques et économiques et ajustez votre stratégie en conséquence ;
® Consultez régulièrement les mises à jour des sanctions et ajustez vos opérations en conséquence ;
® Diversifiez vos investissements pour réduire votre exposition à un marché spécifique. |
L’EXISTENCE DU RISQUE RÉPUTATIONNEL
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Implication dans des violations des Droits de l’Homme : Les acteurs économiques privés peuvent subir des dommages importants à leur réputation en étant associés à des violations des droits de l'homme commises par le gouvernement russe, y compris la complicité de crime contre l’humanité ou de crime de guerre.
Surveillance et censure : Les acteurs économiques privés impliqués dans la technologie de surveillance et de censure en Russie risquent d'être associées à des violations des libertés individuelles.
CONSEILS PRÉVENTIFS PRATIQUES
® Élaborez et publiez une politique claire en matière de droits de l’homme et de responsabilité sociale des acteurs économiques privés ;
® Engagez-vous dans des initiatives de responsabilité sociale d’entreprise pour renforcer votre engagement envers les droits de l’homme et la transparence ;
® Protégez votre image de marque en adoptant des pratiques commerciales responsables et en communiquant de manière transparente sur vos engagements en matière de droits de l’homme ;
® Évitez les activités susceptibles de compromettre vos valeurs éthiques et morales.
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LES RISQUES LIÉS AUX CONTRÔLES DES EXPORTATIONS NOTAMMENT D’ARMES ET DE BIENS À DOUBLE USAGE
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Les défis des contrôles des exportations en Russie et dans les régions ukrainiennes occupées par la Russie exigent une attention particulière.
Pour garantir la conformité, il est essentiel de vérifier si les produits exportés sont soumis à des restrictions, en tenant compte des listes de réglementations administratives et de sanctions.
L’utilisation de technologies françaises, européennes ou encore américaines[12] dans les produits exportés peut également entraîner des contraintes, nécessitant une analyse approfondie des partenaires commerciaux et de leur conformité.
À cet égard, l’arsenal juridique européen et américain sur les contrôles des exportations présente des points saillants :
En effet, les biens à double usage sont des produits, technologies ou matériels qui ont des applications civiles et militaires. En d’autres termes, ce sont des articles qui peuvent être utilisés à la fois à des fins commerciales ou industrielles pacifiques et à des fins militaires ou de sécurité. Ces biens comprennent souvent des équipements, des logiciels, des matériaux, des produits chimiques et des technologies avancées qui ont des utilisations variées, allant de l’aérospatiale à l’électronique, en passant par la chimie et les technologies de l’information.
En raison de leur nature dual-use, ces produits sont soumis à des réglementations strictes et des contrôles à l’exportation afin de prévenir leur utilisation abusive ou détournée à des fins militaires ou de prolifération d’armes. Les acteurs économiques privés opérant dans des secteurs concernés par les biens à double usage doivent donc être conscientes de ces réglementations et prendre les mesures nécessaires pour garantir leur conformité lorsqu’elles exportent ces produits.
Il apparaît que la diligence raisonnable est donc essentielle, avec des conseils spécifiques de la Commission européenne et du Ministère du commerce américain.
Pour exemple, la Commission européenne publie des orientations détaillées et des foires aux questions[16] régulièrement mises à jour pour aider les acteurs économiques privés à comprendre et à appliquer les sanctions et les contrôles à l’exportation et précise que les acteurs économiques privés doivent donc être conscients des réglementations spécifiques de chaque pays de l’UE car la responsabilité première de la mise en œuvre des sanctions incombe aux États membres.
De son côté, le Ministère du commerce américain met à disposition des acteurs économiques privés des ressources en ligne[17] détaillant les programmes de conformité à l’exportation, que peuvent être des guides, des listes de contrôle et des informations sur les dernières réglementations. En outre, les institutions financières américaines doivent respecter le Bank Secrecy Act (BSA) et les obligations de déclaration. Elles sont encouragées à collecter des informations supplémentaires sur les clients impliqués dans des activités potentiellement liées à la Russie afin d’évaluer les risques de manière approprié.
En somme, une compréhension approfondie des réglementations en évolution et une gestion proactive des risques sont cruciales pour assurer la conformité et la pérennité des opérations commerciales.
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En suivant ces conseils pratiques et en restant informé des évolutions réglementaires, les acteurs économiques privés peuvent réduire efficacement les risques liés à leurs activités en Russie et dans les territoires ukrainiens occupés par la Russie.
Nous restons à votre disposition pour toute assistance supplémentaire et vous encourageons à consulter régulièrement les mises à jour des réglementations et des événements géopolitiques.
Pour télécharger le kit :
[1] Livre Quatrième Bis du code pénal français.
[2] Livre Deuxième, Titre I, Sous-titre I du code pénal français.
[3] Livre Deuxième, Titre II, Chapitre II et IV du code pénal français.
[4] Décret du Président de la Fédération de Russie du 21 septembre 2022 n° 647 « Sur l'annonce de la mobilisation partielle dans la Fédération de Russie », accessible à : http://publication.pravo.gov.ru/document/0001202209210001 ; voir également Loi fédérale du 14 juillet 2022 n° 336-FZ « portant modification de la loi fédérale « sur la préparation et la mobilisation de la mobilisation dans la Fédération de Russie » et de l'article 51 de la loi fédérale « sur le devoir militaire et le service militaire accessible à : http://publication.pravo.gov.ru/document/0001202207140113.
[5] L’article L. 225-102-4-I, alinéa 1er du code de commerce détaille le champ d’application de cette loi.
[6] L’article L. 225-102-5 du code de commerce, dans les conditions prévues aux articles 1240 et 1241 du Code civil.
[7]Loi fédérale du 27 juillet 2006 n°152-FZ, “A propos des données personnelles”, accessible à : http://www.kremlin.ru/acts/bank/24154.
[8] Décret du Président de la Fédération de Russie du 25 avril 2023 n° 302 « Sur la gestion temporaire de certains biens », accessible à http://publication.pravo.gov.ru/document/0001202304250033.
[9] Décret du Président de la Fédération de Russie du 3 mars 2023 n°139 « Sur certaines questions liées à l'exercice des activités des entités commerciales participant à la mise en œuvre de l'ordre de défense de l'État », accessible à : http://publication.pravo.gov.ru/document/0001202303030004?index=1.
[10] Règlement (UE) 2023/1214 du Conseil du 23 juin 2023 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine ; Règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.
[11] U.S. Department of Commerce, Bureau of Industry and Security, Export Administration Regulations, accessible à : https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear.
[12] U.S. Foreign Direct Product Rules, Chapter VII, Part 734.9 of the Export Administration Regulations, accessible à : https://beta.bis.gov/ear/title-15/subtitle-b/chapter-vii/subchapter-c/part-734/ss-7349-foreign-direct-product-fdp-rules.
[13] Règlement (UE) 2023/1214 du Conseil du 23 juin 2023 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.
[14] Règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.
[15] Règlement (UE) 2023/2878 du Conseil du 18 décembre 2023 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.
[16] European Commission, Frequently asked questions on Trade and Customs, accessible à : https://finance.ec.europa.eu/eu-and-world/sanctions-restrictive-measures/sanctions-adopted-following-russias-military-aggression-against-ukraine/frequently-asked-questions-sanctions-against-russia_en?f%5B0%5D=sanctions_category_sanctions_category%3A158#list.
[17] U.S. Department of Commerce, Bureau of Industry and Security, accessible à : https://www.bis.gov/.
